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Bail commercial

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Mise Ă  jour :
11/05/2022
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une rangée de cadis

Le bail commercial est un contrat de location dans le cadre duquel le propriétaire d’un local le loue à un tiers afin qu’il y exerce une activité commerciale, artisanale ou industrielle.

Il se distingue en cela du bail professionnel, lequel est adapté à l’activité exercée par les professions libérales.

Dans le bail commercial, le local doit servir à l’exploitation d’un fonds de commerce (dont fait partie la clientèle).

Si le local sert à la fois à l’habitation du locataire et à l’exercice de son activité, il faudra conclure un bail mixte à usage commercial et d’habitation principale (c’est le régime du bail commercial qui s’applique).

Le statut particulier « des baux commerciaux », c’est-à-dire des baux d’immeubles à usage commercial, industriel ou artisanal et assimilé, procure au locataire divers avantages dont le plus important est le droit d’obtenir le renouvellement du bail ou, à défaut, le versement d’une indemnité d’éviction par le bailleur.

Les baux commerciaux, appelés également baux 3-6-9, sont régis par les dispositions des articles L145-1 et suivants du Code de commerce.

Les dispositions des articles L145-1 à L145-3 du même code listent les baux auxquels est applicable le statut des baux commerciaux.

Par ailleurs, l’article L145-15 du code de commerce confère expressément un caractère d’ordre public à certaines dispositions du statut des baux commerciaux.

Il s’agit de celles relatives au droit au renouvellement, à la durée du bail, aux loyers payés d’avance, à la clause résolutoire, à la révision des loyers et à la déspécialisation.

Le caractère d’ordre public signifie que les parties ne pourront pas y contrevenir, même d’un commun accord, et, qu’à défaut, les dispositions contractuelles contraires seront réputées non- écrites.

La réglementation applicable aux baux commerciaux est complexe et technique et il est recommandé de consulter un professionnel en la matière.

La présente notice d’information ne contient nullement une présentation exhaustive de ladite réglementation, ni les évolutions juridiques successives de celle-ci.

SOMMAIRE :

Cette démarche vous est proposée à titre indicatif et constitue une règle générale. Elle ne se substitue pas à une consultation d’avocat, seul professionnel habilité à délivrer un conseil juridique.

Formalisme du bail commercial

Le bail commercial n’est pas un contrat solennel et pourra donc exister malgré l’absence d’un écrit. Il s’agira d’un bail verbal, conclu par la simple rencontre des volontés.

L’écrit n’est pas une condition mais il est néanmoins vivement conseillé dans la mesure où le statut protecteur des baux commerciaux ne s’applique qu’aux baux (article L145-1 et L145-3 du code de commerce précité), soit en présence d’un bail écrit, c'est à dire d'un contrat.

Lorsque le bail est fait par écrit, aucune forme particulière n’est requise. Il pourra être fait sous la forme notariée, ou par acte sous seing privé. Il devra y avoir autant d’originaux que de parties, et chacune d’entre elles devra en conserver un exemplaire.

L’acte sous seing privé n’aura de date certaine à l’égard des tiers que si l’acte a été enregistré ou si l’acte a été constaté dans un autre acte dressé par un officier public.

L’enregistrement reste une formalité préalable importante en cas de vente de l’immeuble.

Il y a lieu de savoir que certains baux nécessitent la forme authentique (baux de locaux abritant des débits de boissons, baux de plus de 12 ans…).

Par ailleurs, devront être jointes au bail plusieurs annexes telles qu'un état des risques naturels, miniers et technologiques pour les zones couvertes par un plan de prévention des risques technologiques, par un plan de prévention des risques miniers, ou par un plan de prévention des risques naturels prévisibles, prescrit ou approuvé, ou dans les zones de sismicité, un état des lieux mais aussi un état récapitulatif des travaux réalisés au cours des trois dernières années ou encore état prévisionnel des travaux envisagés dans les trois années à venir (cette liste est non exhaustive).

Bail commercial et enregistrement

Les baux faits par acte sous seing privé (ou acte sous signature privée) ne sont pas soumis à un enregistrement obligatoire, dont le seul but est de leur donner date certaine.

En pratique, le locataire aura cependant intérêt à faire procéder à cette formalité car l’opposabilité du bail aux tiers en dépend.

L’enregistrement est au demeurant fondamental en cas de vente de l’immeuble car le bail ne sera pas opposable aux tiers en l’absence de date certaine, et notamment à l’acquéreur de l’immeuble.

Bail commercial et droit d’entrée ou « pas-de-porte »

Le droit d’entrée est une somme versée par le preneur qui acquiert en contrepartie le droit au bail.

Le pas-de-porte est licite et son montant est libre. Il ne peut être confondu avec le dépôt de garantie.

Le pas-de-porte peut être soit un supplément de loyer, payé d’avance, soit une indemnité versée au bailleur.

La différence est importante car, dans la première hypothèse, le pas-de-porte est un élément du loyer dont il faudra tenir compte lors des révisions et renouvellements en tant que loyer.

Dans la deuxième hypothèse, ce pas-de-porte serait une simple compensation d’avantages perdus par le bailleur.

En cas de non renouvellement à la fin du fail, ou en cas de résilisation du bail, pour récupérer son local commercial, le bailleur doit verser à son locataire une indemnité d’éviction égale au préjudice causé par le refus de renouvellement.

Le pas-de-porte serait alors l’équivalent anticipé de l’indemnité d’éviction.

Les parties doivent préciser dans leur contrat la nature qu’elles confèrent au droit d’entrée.

Cette qualification est au demeurant importante pour l’imposition du bailleur.

Le pas-de-porte est définitivement acquis au bailleur et n’a pas à être restitué en fin de bail.

Durée du bail commercial et congés

L’article L145-4 du code de commerce énonce que la durée du bail ne peut être inférieure à 9 neufs ans. Il ne s'agit donc pas d'un bail de courte durée.

Cependant, les parties ont la faculté d’y mettre fin soit à l’issue d’une période de trois ans, soit à son terme.

Congé délivré par le bailleur

Le bailleur doit normalement donner une durée ferme de 9 ans minimum au locataire.

Mais, dans certains cas, la durée du bail peut être inférieure à 9 ans pour le bailleur.

L’article L145-4 du code de commerce énonce que le bailleur a, comme le preneur, la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale s’il entend invoquer les dispositions des articles L145-18, L145-21, L145-23-1 et L145-24 afin de construire, de reconstruire ou de surélever l’immeuble existant, de réaffecter le local d’habitation accessoire à cet usage, de transformer à usage principal d’habitation un immeuble existant par reconstruction, rénovation ou réhabilitation ou d’exécuter des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d’une opération de restauration immobilière, et en cas de démolition de l’immeuble dans le cadre d’un projet de renouvellement urbain.

Le congé émanant du bailleur doit être délivré dans les formes et conditions de l’article L145-9 du code de commerce à savoir par acte extra judiciaire, avec un délai de préavis de 6 mois avant l’expiration de la période triennale ou du bail commercial.

Le congé doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné, et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné.

Congé délivré par le preneur

L’article L145-4 alinéa 2 du code de commerce énonce que le preneur a la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale, au moins 6 mois à l’avance, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire sans justifier d'aucun motif.

Si le congé est délivré tardivement, il ne prendra effet qu’à la fin de la période triennale suivante.

Le congé triennal est une règle d’ordre public à laquelle le preneur ne peut renoncer. Toute clause de renonciation serait réputée non écrite, sauf dans quatre cas :

  • baux dont la durée contractuelle est supérieure à 9 ans ;
  • baux de locaux construits en vue d’une seule utilisation (locaux monovalents) ;
  • baux à usage exclusif de bureau ;
  • baux portant sur les locaux de stockage mentionnés au 3° du III de l’article 231 ter du code général des impôts.

Il y a lieu également de préciser que le congé peut être délivré à tout moment, dans les formes et délais de l’article L145-4 alinéa 2 du code de commerce, dans les cas suivants :

  • preneur ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite du régime social auquel il est affilié ;
  • preneur ayant été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité attribuée dans le cadre de ce régime social.

Cette mesure de faveur a été étendue :

  • aux ayants droits du preneur en cas de décès de ce dernier ;
  • à l’associé unique d’une EURL ayant fait valoir ses droits à la retraite, si c’est la société qui est titulaire du bail ;
  • au gérant majoritaire depuis au moins deux ans d’une société à responsabilité limitée, si c’est la société qui est titulaire du bail.

Reconduction ou prolongation du bail commercial

Hors hypothèse de résiliation pour manquement aux obligations du bail, le bail commercial ne cesse que par l’effet d’un congé six mois à l’avance ou d’une demande de renouvellement.

A défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail fait par écrit se prolonge tacitement au-delà du terme fixé par le contrat. C’est donc le même bail qui continue à courir et non un nouveau bail qui commence. Durant cette période de tacite prolongation, les droits et obligations des parties restent identiques.

Conformément à l’article L145-9 du code de commerce, à partir de l’échéance contractuelle, le bail se poursuit pour une durée indéterminée à laquelle il sera mis fin à tout moment, soit par une demande de renouvellement du locataire, soit par un congé donné par l’une des parties au moins 6 mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil.

Depuis la loi n°2012-387 du 22 mars 2012, l’expression « tacite reconduction » a été remplacée par celle de « tacite prolongation », qui correspond davantage à la réalité juridique puisqu’à l’échéance contractuelle c’est le même contrat qui se poursuit.

Renouvellement du bail commercial

L’article L145-10 du code de commerce pose les principes suivants :

« A défaut de congé, le locataire qui veut obtenir le renouvellement de son bail doit en faire la demande soit dans les six mois qui précèdent l'expiration du bail, soit, le cas échéant, à tout moment au cours de sa prolongation.

La demande en renouvellement doit être notifiée au bailleur par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Sauf stipulations ou notifications contraires de la part de celui-ci, elle peut, aussi bien qu'à lui-même, lui être valablement adressée en la personne du gérant, lequel est réputé avoir qualité pour la recevoir. S'il y a plusieurs propriétaires, la demande adressée à l'un d'eux vaut, sauf stipulations ou notifications contraires, à l'égard de tous.
Elle doit, à peine de nullité, reproduire les termes de l'alinéa ci-dessous.

Dans les trois mois de la notification de la demande en renouvellement, le bailleur doit, par acte extrajudiciaire, faire connaître au demandeur s'il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus. A défaut d'avoir fait connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent.

L'acte extrajudiciaire notifiant le refus de renouvellement doit, à peine de nullité, indiquer que le locataire qui entend, soit contester le refus de renouvellement, soit demander le paiement d'une indemnité d'éviction, doit saisir le tribunal avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement ».

Le renouvellement du bail commercial s’opère aux clauses et conditions du bail venu à expiration. Le terme de nouveau bail n’est utilisé que pour distinguer le bail futur du bail venu à échéance.

Le renouvellement ne provoque pas réellement un nouveau bail, puisque, tout au contraire, il doit, sauf accord des parties, être en tous points identique au bail échu, la seule modification qui puisse être imposée à l’une ou l’autre des parties étant le prix du loyer dans les termes de l’article L145-34 du code de commerce.

En vertu des dispositions de l’article L145-14 du code de commerce, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail, mais il devra payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement (sauf exception prévues aux articles L145-17 et suivants du code de commerce).

Bail commercial, loyer initial et loyer révisé

Loyer initial

Le montant du loyer initial n’est pas réglementé et est fixé librement par les parties, de même que ses modalités de règlement.

Il est en principe déterminé en fonction de la valeur locative du bien et résultera d’une négociation entre les parties.

Le prix d’un bail tous commerces sera en général un peu plus élevé que celui du bail autorisant une seule activité définie.

D’autres facteurs ont un rôle prépondérant dans la négociation du loyer initial : faculté de sous-location libre, faculté de cession libre, faculté de domiciliation, faculté de travaux sans autorisation, montant du dépôt de garantie, droit de percement...

Le loyer du bail commercial n’est pas obligatoirement soumis à TVA. En principe, les baux portant sur des locaux aménagés (équipés du matériel nécessaire à l’exercice de l’activité du preneur) sont soumis à la TVA, à l’inverse des locaux loués nus.

Il existe cependant de nombreuses exceptions et une faculté d’option d’assujettissement à la TVA. Il est donc très important de prendre conseil auprès d’un professionnel afin de ne pas être en irrégularité.

Loyer révisé en cours de bail

En cours de bail, le loyer peut être révisé suivant la révision triennale légale, ou suivant une clause d’échelle mobile contractuelle.

Les règles régissant la révision triennale des loyers sont fixées à l’article L145-38 du code de commerce.

La demande de révision ne peut être formée que trois ans après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé. La révision du loyer prend effet à compter de la date de la demande de révision. De nouvelles demandes peuvent être formées tous les trois ans à compter du jour où le nouveau prix sera applicable.

Il est possible de choisir entre deux indices de référencedes loyers : indice trimestriel des loyers commerciaux ou indice trimestriel des loyers des activités tertiaires.

Depuis 2014, l’indice trimestriel du coût de la construction ne peut plus être utilisé.

Le principe est celui du plafonnement de la révision triennale à la variation de l’un des deux indices susvisés depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer.

Un déplafonnement est possible dans certains cas (modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative), ce qui signifie que le loyer du bail renouvelé ou en cours pourra dépasser la variation de l’indice de référence. Pour autant, la variation du loyer qui en découlera ne pourra conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10% du loyer acquitté au cours de l’année précédente.

A la place de la révision triennale, les parties peuvent opter pour une clause d’échelle mobile régie par les dispositions de l’article L145-39 du code de commerce.

Loyer révisé lors du renouvellement

Le loyer du bail renouvelé peut être librement déterminé entre les parties. Ce n’est qu’à défaut d’accord amiable que le loyer sera fixé par le juge au montant de la valeur locative.

L’article L145-34 du code de commerce apporte une dérogation au principe de référence à la valeur locative en instaurant un plafonnement à la variation du loyer. Sauf circonstances particulières justifiant un déplafonnement, le loyer du bail renouvelé qui, en toute hypothèse, ne saurait être supérieur à la valeur locative, ne peut pas dépasser un plafond calculé en appliquant un coefficient à l'ancien loyer.

Bail commercial et cession

L’article L145-16 du code de commerce précise que sont réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.

Ne sont condamnées que les seules clauses emportant prohibition générale et absolue de céder le droit au bail. Les clauses tendant simplement à réglementer la cession, sans l’interdire, sont licites.

Il est à noter que, pour que la cession du bail ne puisse pas être interdite, il faut qu’elle intervienne à l’occasion de la cession du fonds de commerce ou de l’entreprise. Si tel n’est pas le cas, la prohibition légale ne s’applique pas.

Dans l’hypothèse d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, ce dernier ne pourra l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession du bail. Par ailleurs, il devra informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci.

Bail commercial et sous-location

L’article L145-31 du Code de commerce pose le principe de l’interdiction de toute sous-location totale ou partielle, sauf stipulation contraire contenue dans le bail ou accord du bailleur.

En cas de sous-location autorisée, le propriétaire sera appelé à concourir à l’acte.

Le locataire doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extra-judiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Dans les 15 jours de la réception de cet avis, le propriétaire doit faire connaître s’il entend concourir à l’acte. Si, malgré son accord de principe, le bailleur refuse ou s’il omet de répondre, il sera passé outre.

Bail commercial et répartition des charges locatives, impôts, taxes, et travaux

Jusqu’à la loi du 18 juin 2014, dite loi Pinel, modifiant le régime fiscal des investissements mobiliers locatifs, le législateur avait laissé aux parties le soin de régler le sort des travaux (par exemple des réparations) et charges, en l’absence de toute règle impérative susceptible de les orienter ou d’encadrer la liberté contractuelle dont elles jouissaient.

Avec l'application de la loi Pinel, les parties ont vu leur liberté contractuelle limitée par le nouvel article L145-40-2 du code de commerce, d’ordre public, renvoyant au décret du 3 novembre 2014 (article R145-35 du code de commerce), lequel a précisé les charges, les impôts, taxes, redevances et travaux qui, en raison de leur nature, ne peuvent être imputés au locataire.

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